司法权与行政权的博奕:论行政机关首长出庭应诉制度

发布日期:2017/1/5 15:03:40   发布人:罗星华  信息来源:本站


  

行政机关首长出庭应诉是指行政相对人对行政机关作出的具体行政行为不服,在法定期限内向法院提起行政诉讼,在庭审过程中,被告行政机关首长亲自代表该行政机关出庭参加诉讼的一项活动。长期以来,行政诉讼中被告方都是律师或工作人员出庭应诉,行政机关首长亲自出庭应诉的情况比较罕见,这对于法院的行政诉讼工作来说是非常不利的。为了解决行政诉讼中的四难(受理难、审理难、裁判难、执行难)问题,更好的做好政府法治建设工作,行政首长出庭应诉活动作为一项重要的改革措施,开始逐渐法定化、制度化。

2004年,国务院出台《全面推进依法行政实施纲要》,其中第二十八条明确规定,“接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督。对人民法院受理的行政案件,行政机关应当积极出庭应诉答辩。对人民法院依法作出的生效的行政判决和裁定,行政机关应当自觉履行。”2008年,国务院又发布了《关于加强市县政府依法行政的决定》,要求“要认真做好行政应诉工作,鼓励、倡导行政机关负责人出庭应诉。”2010年,国务院又出台了《关于加强法治政府建设的意见》,其中第二十五条规定“做好行政应诉工作。完善行政应诉制度,积极配合人民法院的行政审判活动,支持人民法院依法独立行使审判权。对人民法院受理的行政案件,行政机关要依法积极应诉,按规定向人民法院提交作出具体行政行为的依据、证据和其他相关材料。对重大行政诉讼案件,行政机关负责人要主动出庭应诉。尊重并自觉履行人民法院的生效判决、裁定,认真对待人民法院的司法建议。”特别强调要依法行政,实质化解社会争议。可以认为,目前行政机关负责人出庭应诉的制度化是需要关注的热点问题。行政首长在庭审中缺席导致的尴尬情况使得法院的审理工作进行得并不顺利,同时也影响了行政机关的权威,客观的现实也要求行政机关机关负责人亲自出庭应诉。

一、行政机关负责人出庭应诉情况及原因分析

(一)行政机关负责人出庭应诉情况

以四川省C市W区人民法院为例,在该院审理的行政案件中,行政机关负责人出庭应诉情况极为尴尬。根据2009年到2012年的统计数据,四年中该院共计审结行政案件140余件,行政机关负责人出庭应诉连续四年为零。就2012年来说,全年公开开庭审理行政案件34件,有的案件中有涉及多个行政机关作为被告,涉及到的作为被告行政机关共计有37个。其中,仅有律师出庭应诉的行政机关为21个,占涉诉行政机关总数的56.8%;工作人员出庭应诉的行政机关10个,占涉诉行政机关总数的27%;律师与工作人员共同出庭应诉的行政机关6个,占涉诉行政机关总数的16.2%;法定代表人或者负责人出庭应诉案件为0件。

2012年行政机关出庭应诉具体情况统计表

被告类型

出庭人类型

件数

省级部门

省住房和城乡建设厅

律师

1

市级行政

职能部门

市工商局

工作人员

3

市人社局

律师

7

市房管局

工作人员和律师

4

区级人民政府

金牛区政府

工作人员和律师

1

锦江区政府

律师

2

经开区管委会

律师

1

区政府派出机构

玉林街办

律师

1

机投街办

律师

2

新城建设管委会

工作人员和律师

1

区级行政

职能部门

区国土局

律师

5

区公安局

工作人员

5

 

 

 

2010年,成都市中级人民法院开展了包含建议行政机关负责人出庭应诉的“一案三建议”活动。对此,C市W区人民法院积极响应并根据案件实际情况,曾分别向区房管局、区国土局、市工商局、市交委等多个部门发出了《司法建议书》,建议行政机关负责人出庭应诉,然而到目前为止,行政机关代理人出庭为零的情形仍没有被改变。

 从国内其他法院的调查数据来看,行政机关负责人出庭应诉工作在全国各地并不均衡,大多数地方出庭率较低。宁夏高院曾随机抽样了100件行政案件,对其行政机关负责人出庭应诉的情况进行了调查,其结果为零1;银川市2010年审理的100多件行政案件,只有两件由行政机关负责人出庭应诉,占不到全部案件的1.5%(2);1990年10月到2007年1月,江苏省睢宁县人民法院共受理各类行政案件1818件,而行政首长亲自出庭应诉案件为零;2002年至2003年,江苏省海安受理的96件行政诉讼案件无一例有行政机关负责人出庭应诉;广西壮族自治区2009年到2010年连续两年行政首长出庭应诉率不到1%(3)。但随着我国法治环境越来越好,行政机关首长的法治意识不断加强,这一数据近年来在沿海地区明显上升。2009年浙江丽水的行政首长出庭应诉率还不到20%,到2011年上半年,已达到86.67%4;江苏省南通市2010年的一审出庭应诉率高达96%,其下辖的海安县两任县长和各行政机关负责人先后206次出庭应诉,连续五年保持100%,被最高人民法院江必新副院长誉为“海安样本、南通现象、江苏经验”。5

(二)行政机关负责人不愿意出庭的原因分析

第一,行政机关负责人出庭应诉没有法律依据。现行《行政诉讼法》中并没有明确规定或体现行政机关首长必须在诉讼活动中出庭应诉。同时,行政机关委托代理人出庭应诉是完全符合法律规定的。故大部分的行政机关负责人也就对此不够重视,认为没有出庭的必要。

第二,受中国几千年的“官本位”“礼不下庶民,刑不上大夫”思想影响,认为“官”的地位高于“民”,不愿意与民对簿公堂。即官本位思想。认为自己是管理地位的官员,不屑与百姓平起平坐。在法庭上与当事人买对面,会产生巨大的落差感。6

第三,怕输官司丢面子。行政机关在执法过程中,往往存在程度不等的有法不依、执法不规范、程序违法等各种问题。特别是在房屋拆迁、土地征收等社会领域,由于法律的不完善及法规规章的滞后,加上部分执法人员素质不高,导致官民冲突升级进入诉讼。许多行政机关负责人害怕自己败诉和出丑,因而不愿意应诉和出庭。

第四,由于行政机关负责人大多政务繁忙,为日常工作所拖累,无暇顾及出庭工作。在现行行政体制下,行政首长需要统一领导管理其所管辖范围内的所有行政工作,肩负着其所任职行政机关的领导职责,由于政务繁忙,行政首长分身乏术,无暇顾及并不被其看重的出庭应诉工作,故将应诉工作安排给其他人处理。

第五,缺乏相关法律知识。由于行政诉讼专业性很强,对出庭应诉人员的要求较高。而大多数行政机关负责人相关法律知识欠缺,不仅不清楚其具体行政行为作出时需要符合的法定程序,更不明白诉讼活动的相关要求,且从未有过出庭应诉经验,造成不敢出庭的心态。

第六,钢性约束机制缺失。由于行政机关负责人出庭应诉没有法律的明确规定,行政机关负责人不出庭也不会对其有任何影响或者影响甚微,因而对出庭应诉工作抱着无所谓的态度,认为交由单位法制科处理就足够了。

二、行政机关首长出庭应诉的理论基础

(一)合法性与正当性

设立行政机关负责人出庭应诉制度的根本目的是为了构建法治政府,促进行政机关依法行政,但由于与法律保留原则相悖,其在合法性方面没有保障。缺失了合法性,使该制度违背了治国政府的初衷。

从合法的角度分析,强制规定行政机关负责人出庭应诉目前是法律依据不够,行政机关有所抵触。因而在没有法律规定的情况下,法院只能以司法建议的形式进行倡导,但效果甚微。我国宪法中明确规定,行政机关实行首长负责制,而行政机关首长出庭应诉就是行政首长负责制在诉讼活动中的具体表现。该制度作为我国的基本行政领导制度,其实施应当贯穿从决策到实施再到监督和救济的整个行政行为过程中,出庭应诉就是救济过程中首长负责制的直接体现。

从该行为的正当性角度分析,行政机关负责人出庭应诉无疑是具有正当性的。它有利于保护人权、提高依法行政水平、制约权力。此外,法庭是最好的法律大课堂,行政机关负责人出庭应诉一次胜过其读十本法律书籍,参加诉讼活动有利于行政机关负责人直接了解相关行政法律和诉讼程序,从而更好的督促整个机关的工作人员积极做好法制宣传学习工作,进一步提高行政机关的法律意识。同时,提高依法行政的水平和保护相对人权利,提高行政工作效率。并且,也有助于构建司法权和行政权的良好互动。然而,仅仅依靠表面上的正当性没有实质上的合法性,其结果也只会是因为其合法性的缺失而使仅有的正当性也面临质疑。

合法性与正当性的争论不断,因此二者一直处于博奕之中。我国现在正处在法治建设转轨的重要时期,正在推行的行政机关负责人出庭应诉制引起学界的广泛关注和质疑,其正当性与合法性的博弈因为制度主体的特殊性实质上是政治与法律、司法权与行政权的博奕。将正当性转化为合法性,应是我国法治建设改革的大方向,对行政首长出庭应诉制来说也应如此,将其法定化、合法化,是行政诉讼制度不断发展的客观现实要求与迫切希望。故法律应当针对行政首长出庭应诉制度给予明确规定,将其纳入行政诉讼法修改的范围,由法律形式正式确定下来。

(二)必要性与可行性

行政机关负责人出庭应诉有助于消除官民矛盾,抓住时机化解纠纷,并能够在实质上解决行政纠纷;有助于加强行政机关依法行政的意识,提高其依法行政水平;有助于了解行政机关在工作中的缺陷和不足,改进工作方法和作风。

行政机关负责人不出庭应诉现象的最大弊端,是阻碍了行政机关执法工作的意思表达,表达的不到位则会严重影响实现执法工作中法律的规范作用和官民行政争议实质性化解。以2009年为例,全国法院的新收行政案件不足全年新收案件总数的2%,虽然如此,但行政的申诉上访案件却在全部的申诉上访案件中占到18%的比例,比平均值高出了8倍。7本文认为,不能实质性化解行政争议是导致该现象的重大原因之一。因此,行政机关首长出庭应诉制度的法定化是长期行政诉讼制度实践活动的客观要求。官民矛盾要通过行政诉讼得到根本解决,而不是案结事不了。行政机关首长出庭应诉是实现官民行政争议实质性化解的有效途径之一,甚至为解决行政审判的四大难题提供了重要的突破口。8

需要明确的是,在行政诉讼中,协调是一项重要的解决讼争的方法,法庭是最主要也是最重要的协调场所。由于行政机关的委托代理人基本都是一般代理,无法在一些事情上直接拍板。尤其是在较复杂的涉稳案件中如征地拆迁类案件中更是如此。只有被告行政机关的负责人才能决定相关事项,其不出庭使得原本可在庭审中解决的问题拖延下来,既增加了司法审判成本,也不利于审判质效的保证,不利于保障行政相对人的合法权益。因此,对于行政诉讼活动来说,确实需要行政机关负责人能够出庭应诉,尤其是在重大复杂有较大社会影响及涉及稳定的案件中出庭能够取得较好的社会效果,有利于化解矛盾,构建和谐社会。

本文认为,事实上行政机关负责人出庭应诉已经具有理论基础和政策依据和客观的现实基础。我国行政机关实行的是行政首长负责制,行政首长具有较广阔的视野和较高的处理问题的能力,有当场拍板和处分的权力。因而,能够及时改变局面。并且,我国已有部分省、市、县级的行政机关积累了一定的实践经验可以借鉴。

三、行政机关负责人出庭应诉模式构建

建议对行政机关负责人出庭应诉制度作出强制性规定,还又要保障其可操作性。特别要指出的是,行政诉讼法的部门法个性决定了行政首长出庭应诉法定化,不宜采用倡导性规定。非强制性规定的最大弊端在于,其缺乏监督和法律责任承担,最终成为“无牙老虎”。具体而言,行政机关负责人出庭应诉制度可以从以下几个方面构建。

第一,传统的行政机关首长是指行政机关的正职或法人代表。但在实践中,每个案件都由行政一把手亲自出庭应诉非常的不切合实际,更会使行政首长出庭应诉制度流于形式。结合案件类型、数量的具体情况客观实际,以及案件影响的大小、或其他具体情况来确定出庭的行政机关负责人。故对出庭人员的称谓应该以“负责人”为宜,根据对负责人的认识不同可以将其分成三类,即行政机关的法定代表人、主持具体工作的负责人(包括主要负责人和分管负责人)、行政正职与分管副职。在出庭应诉的主体问题上,可以借鉴部分地区的成功经验,如《重庆市行政机关行政应诉办法》或《杭州市行政首长出庭应诉工作暂行办法》第7条规定的“可以委托1至2名诉讼代理人一起出庭。”可以要求在行政诉讼活动中,被告行政机关以搭配的方式,由法定代表人或特别授权的委托代理人参加诉讼,或根据情况指定一名副职负责人参加诉讼。另外,诉讼活动不仅限于出庭应诉,更包括协调与执行等活动,故行政机关负责人在有可能的情况下应当参与诉讼活动的全过程,特别是协调过程,行政机关负责人在与不在能够对案件的结果起到决定性的作用。参考《民事诉讼法》第49条的规定“法人由其他法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”,在行政诉讼中应当将行政机关负责人参与诉讼行为定位为“行政机关负责人参与诉讼制”,将出庭应诉活动及其他活动包括进来。

第二,行政机关负责人应当出庭的案件类型。行政机关负责人出庭案件究竟是选择型还是强制型一直以来都存在着较大的争议。选择型在实践中存在三个问题:一是重复率高,二是缺乏可操作性,三是欠缺合理性依据。而强制型则不利于调动行政机关应诉的积极性。2003年《深圳市人民政府法律顾问工作规则》规定:“特别重大的行政诉讼案件,有关行政机关的法定代表人应当出庭;一般性行政诉讼案件,法定代表人可根据案情需要决定出庭,但每年出庭参加诉讼的案件数量不得少于两件,总数仅为一件的必须出庭”;2006年《孝感市人民政府与市中级人民法院第一次联席会议的会议纪要》规定“以乡镇政府和县(市、区)政府的工作部门作为被告的,行政首长一般应出庭应诉;以县(市、区)政府和市政府工作部门作为被告的一般行政诉讼案件,分管负责人应根据实际情况积极出庭应诉,对重大复杂行政诉讼、集团行政诉讼案件,行政首长出庭应诉”;2010年开始实施的《重庆市行政机关行政应诉办法》第9条规定:“有下列情形之一的,行政机关负责人应当出庭应诉:在行政机关管辖范围内有重大影响的行政诉讼案件;可能对行政机关的行政管理或者行政执法行为产生较大影响的行政诉讼案件;行政机关负责人出庭应诉有利于查清案件事实,解决行政争议的行政诉讼案件;人民法院通知行政机关负责人出庭应诉的行政诉讼案件。”2010年,江苏省出台《关于进一步做好行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作的通知》,通知要求“各级行政机关发生行政诉讼案件后,其负责人要积极主动地出庭应诉。社会关注度高的案件和群体性或行政赔偿数额巨大等具有较大社会影响的案件;同级人民政府或上级行政机关认为需要由行政机关负责人出庭应诉的案件;人民法院建议行政机关负责人出庭应诉的其他案件,被诉行政机关负责人应当出庭应诉。”《宁波市人民政府办公厅关于在全市行政机关中倡导和逐步推行行政首长出庭应诉工作的通知》规定“行政首长出庭参加除规定情形以外的其他行政诉讼案件的诉讼活动,应当予以提倡和鼓励。”

以上几个省市都在其规范性文件中明确规定了需要行政机关负责人出庭的案件类型。参考这些地区的作法,借鉴其经验,笔者认为,行政机关负责人应当出庭的案件主要分成四类:在行政机关管辖范围内有重大影响(包括社会关注度高、涉及稳定、行政赔偿数额巨大)的行政诉讼案件;可能对行政机关的行政管理或者对行政机关的执法行为产生较大影响的行政案件;由行政机关负责人出庭应诉能及时查清事实、实质上解决行政争议的案件;人民法院或者人民政府认为需要行政机关负责人出庭应诉的案件。因此,笔者认为,按照案件的类型来决定是否由行政负责人出庭应诉应当综合强制和选择两种类型,上述四种案件“应当”由负责人出庭应诉,即强制型出庭,其他的案件则“可以”由行政负责人出庭应诉,即为选择型出庭,对于选择型出庭,该行为可以纳入行政机关依法行政工作的考核体系,号召和鼓励行政负责人积极参与诉讼活动,对行政机关负责人参与协调并成功的,应当在考评中加分。

 第三,行政机关负责人出庭应诉率须规定达到一定比例。浙江丽水市在2010年重新修订的《丽水市行政机关负责人参加行政复议和行政诉讼出庭应诉办法》中作出了“全市行政机关负责人出庭应诉率要达到60%以上;一审败诉的案件,二审中行政机关负责人必须出庭”关于行政首长出庭率的规定,而深圳市出台的《深圳市人民政府法律顾问工作规则》中也有“法定代表人可根据案情需要决定出庭,但每年出庭参加诉讼的案件数量不得少于两件,总数仅为一件的必须出庭”的关于出庭数量的规定,然而绝大多数地区还没有对出庭率及出庭数量作出底线规定。全国各地的发展并不均衡,有些地方的行政机关机关负责人出庭应诉率已经达到了100%,但是在有些地方,行政机关负责人出庭应诉率则不到1%甚至始终为零。行政机关负责人出庭与否在很大程度上与领导人的个人素质修养有很大的关系,出庭的随机性很大,并没有真正落实,出庭数量和出庭率没有保障。

第四,明确出庭应诉活动的步骤程序。确立行政负责人出庭应诉的具体要求,应当包括制定诉讼前、诉讼中、诉讼后的详细要求。例如,需要熟悉具体案情,对执法活动中适用的法律法规有明确的了解和理解,对执法的合法性及合理性能够举出充足的证据,配合法院的审判工作,能够清晰的陈述其观点和说明执法程序,接受并认真阅读法院发出的《司法白皮书》,做好法制宣传工作及诉后总结工作,对照日常行政工作进行整改和加强。可以定期对行政机关进行相关培训,要求负责人熟悉相关法律法规及提高应诉技能。

第五,建立不出庭的制约机制。首先,建立相应的监督考核机制,将出庭应诉纳入年终目标考评,并且所占目标考评分值达到一定比例,达不到的要追究责任。从行政负责人出庭应诉的运行现状来看,开展的比较好的地区都有一个共通点,即党委或政府将该制度纳入行政机关依法行政的考核内容,并将应诉情况作为个人总结的内容之一。行政机关则应当将每年的出庭应诉情况进行全面统计总结,并将其书面上报于本级人民政府,从而起到监督促进的作用。对于某些行政机关负责人在行政诉讼活动中不应诉、不举证、不出庭、不执行的情况,可以按有关规定追究相应责任。这是目前比较普遍的作法。2010年底,江苏省海安县首次设立了行政首长出庭应诉百分评定制度。由承办法官给行政机关负责人“打分”,从庭前准备、庭审表现、参与协调等几个方面进行全面评定打分,定期反馈评定结果,由监督机构及时通报各级行政机关,并将评定结果纳入法治政府建设依法行政的工作考核内容之中。海安县政府还建立了案件审后评析制度,针对败诉案件分析导致败诉的原因,并追究相关人员的责任。《铜陵市行政首长出庭应诉工作暂行办法》规定“行政机关在行政诉讼过程中,有下列情形之一的,由监察部门按有关规定对行政首长追究责任:行政首长无正当理由未按规定出庭应诉的。因未依法应诉、举证等导致行政案件败诉且造成重大经济损失或严重后果的。”正因有了这些制度,上述地区才能取得出庭率到达100%的好成绩,他们的好作法值得借鉴和学习,建立科学系统的监督考核机制,对行政机关依法行政,保护人权,提高行政管理水平意义重大。

其次,参照其他省市的作法,建立应当出庭应诉而不能出庭应诉的程序制约以及建立相关行政机关与法院的联动机制。《无锡市行政首长出庭应诉工作暂行办法》规定:“应当由行政机关主要负责人出庭应诉的案件,如主要负责人确有正当理由不能出庭应诉的,应当说明情况,报经同级人民政府或上一级人民政府同意后,可以委托分管负责人出庭应诉;应向同级政府法制机构书面说明情况,由本单位副职代为出庭应诉;应说明情况,报经同级人民政府同意后,由本单位的副职代为出庭应诉;由被诉具体行政行为所涉业务的分管领导出庭应诉;应当向人民法院说明情况;先向法院作出说明,经法院同意后,可委托本机关副职领导出庭应诉。行政首长应当出庭应诉而不能出庭的,应当事先书面向法院作出说明,并经法院同意。”这条规定强调了程序、形式、审查主体及结果。在实践中,要求审查机关在进行审查时必须尽到审慎义务,不仅仅是在形式上进行简单审查。浙江丽水还建立了法院提示建议制度,即在行政诉讼过程中及时向行政机关送达《行政机关负责人出庭应诉提示书》、《行政机关负责人出庭应诉建议书》。江苏省《意见》中规定:“明确案件抄告制度,规定行政诉讼案件的立案情况和审理结果均应抄告同级人民政府;明确通知出庭制度,规定法院以通知书的方式通知行政机关负责人出庭应诉;明确登记统计制度,规定行政机关负责人出庭应诉的行政诉讼案件逐案登记;明确通报检查制度,规定各级法院要定期向党委、人大、政府通报行政机关负责人出庭应诉情况的统计数据及相关分析。促进行政机关与法院之间的相互了解”。浙江省舟山市也有类似规定,行政首长确有正当事由无法出庭应诉的,应事先向人民法院作出说明,经人民法院同意后,可以委托本机关副职领导出庭应诉。

再次,出庭应诉后的总结工作。行政首长出庭应诉的目的是保障行政机关依法行政,即是通过出庭应诉发现行政机关工作中出现的各种问题并举一反三,反思问题的原因,总结诉讼活动中的经验教训,并由作为行政机关一把手的领导直接进行督促管理,进一步提高行政机关依法行政的观念。 

(作者单位:成都市武侯区人民法院)


1)潘从武:《法定代表人亲自出庭率为零》,载《法制日报》2009年9月3日,第5版。

2)申东:《银川行政首长出庭率仅1.5%》载《法制日报》2011年5月14日,第5版。

3万静:《2010年广西行政首长出庭应诉率不到1%》,载《法制日报》2011年8月31日,第5版。

4)李立:《败诉案件二审时“一把手”必须出庭》,载《法制日报》2011812,第05版。

5)张宽明:《从“民告官不见官”到“官民平等对簿公堂”——海安7年206位行政领导出庭应诉》,载《人民法院报》2011年5月8日。

6)徐伟、张绍忠:《“怕、恼、官”导致行政官员不愿出庭》,载《法制日报》2011年5月14日,第5版。

7)蒋安杰:《行政申诉案件同比增长三倍多》,载《法制日报》2010年11月10日。

8)最高院杨临萍法官在分析行政案件申诉率高的原因时提出,这既有我国处于重要战略机遇期和社会矛盾凸现期的新旧矛盾,又有加入世贸组织后世贸规则的硬约束;既有经济建设发展中的问题,又有社会建设相对滞后的问题;既有行政诉讼的功能定位和制度设计方面的因素,又有官本位传统习惯的制约;既有发展阶段性积存的问题,又有发展中的新问题;既有我国形式法治尚未健全,又有实质法治要求解决实质争议的现实需要;既有行政审判司法环境的问题,又有行政审判自身的定位和职能问题等。